偵查與審判法理不同

偵查與審判法理不同

偵查與審判法理不同2009-02-13中國時報

【吳巡龍】（作者為美國史丹福大學法學博士，現任澎湖地檢署檢察官）

據新聞報導，偵辦扁家弊案的特偵組檢察官朱朝亮、吳文忠，因為曾與前總統陳永扁見面或通電話，監察院調查後要求最高檢將二人調離。二位檢察官解釋在參加師父喪禮時偶遇陳永扁，僅禮貌性談話。根據調查，朱朝亮與張瑋津通聯記錄多達七次，張瑋津曾把電話轉給陳水扁，讓陳水扁與朱朝亮通話。

對於檢察官違反檢察官守則之言行，吾人贊成予以最嚴厲之懲罰。但因檢察官私下與證人或被告見面或通話，即認定違反檢察官守則，再度凸顯監察委員對刑事偵查的無知。其實不僅監察委員，國內刑事法學者、專家多僅研究審判原理原則，鮮有專注研究偵查區塊者，敝人雖經常在法學期刊為文介紹偵查理論，仍每每感歎眾口鑠金，難以改變國人許多普遍性誤解。

偵查與審判基於不同法理，審判固應遵守無罪推定原則，偵查則需作有罪假設後小心求證。偵查方式可分為以強制處分進行偵查與任意偵查二類；強制處分因侵害人民受憲法保障的基本權，依法律保留原則，以有法律明文規定者為限，始得為之。但任意偵查因並未行使強制力，且對人民權益侵害相當輕微，雖無法律明文，檢察官或司法警察可使用較不侵犯他人權利的任意偵查方式發現真相。

何種偵查措施為強制處分，何者為任意偵查，判斷標準相當紊亂。我國學界目前仍多以有無行使強制力之傳統見解作為強制處分及任意偵查之區別標準，但此說對於類似電話監聽的偵查行為，嚴重侵害人民權利卻因秘密進行無需強制力伴隨，無法作合理解釋。

若以有無違反調查對象個人意願或對個人權益造成侵害為強制處分及任意偵查區分標準，則跟監、在公共場所對偵查標的攝影等作為可能都會成為強制處分，將過度限制警察任意偵查範圍，也不實際。因此日本最高法院判決乃以是否使用強制力壓制個人之意思及對個人權益之侵害程度等因素綜合判斷是否為強制處分，應值得我國參考。

最常見的任意偵查方式包括：約談或訪談相關人、被告、犯罪嫌疑人及證人，此約談或訪談不拘形式，因無強制性，故不得限制其離去。因自白犯罪是違反被告自己利益的行為，嫌犯多不會自願地坦承犯行，但偵查人員於非正式場合，以誘導、刺探方法取得被告或相關人之陳述，並未侵害彼等之人身自由，被告若未犯罪，縱偵查人員以私下刺探方法詢問，被告也不會承認，並無誘發虛偽陳述之危險，因此偵查人員以私下刺探方式取得之被告或關係人陳述，作為查證線索或偵查方向之參考，則為先進國家偵查實務普遍現象。

本事件重點在於，檢察官究竟是因無法公開解釋的不法目的與張瑋津及陳水扁見面、通電話，或為了突破案情。若為前者，豈止撤換，建議監察院對之為更嚴厲之處罰；若為後者，而受到撤換，豈事理之平？

我國公務員工作無論認真與否，薪水並無不同，公務員常有少做少錯之心態，積極盡責之士難求。監察院建議撤換二位檢察官，究竟是懲罰行為不檢的檢察官、還是認真負責的檢察官，使勇於任事的檢察官不願再盡力摘奸發伏，應該要求監察委員明辨。