行賄有罪、受賄無罪？
台中市議會議長在九十四年收受電玩業者二千多萬，並為業者向市府關說，而因此讓業者順利取得兩張執照，遭檢察官以圖利罪起訴，台中地院則以無法證明有施壓官員之情事，因此無法證明對價性下，而為無罪判決，但同案的行賄者卻判處有罪的歧異現象，而引發關說是否無罪、是否有差別對待的質疑。
在我國，關於貪汙罪的處罰類型，最主要是刑法第一二一條第一項的不違背職務受賄罪與第一二二條第一項的違背職務受賄罪，而貪汙治罪條例則有相對應的加重處罰，而就議員的關說行為而言，其接受來自於民眾的金錢利益，而為其說項，由於議員針對所請求事項，並非屬於其職務與職權的範圍，因此不可能涉及公務員的受賄罪，但我國刑法為了防此漏洞，即在刑法第一三一條第一項，以圖利罪為防堵。惟過往圖利罪最讓人詬病之處，即是由於其處罰過於廣泛，而使得公務員本為便民，卻可能因處罰範疇過廣，而造成意外入罪的結果。因此，現行圖利罪在經過多次修正後，除了公務員本身必須明知違背法令外，且必須是屬於其主管或監督事項，而為直接、間接圖利私人，並因而獲得利益下，使得加以處罰。所以就議員為業者關說並收受利益的行為來說，因非屬於其主管或監督事項，自然無處罰的可能，也因此之故，在貪汙治罪條例第六條第一項第五款，特將公務員針對非主管事項的圖利行為加以入罪化，以為最後防堵。若果如此，則為何在此次判決中，針對議員收受利益，並為相應的關說行為，而得以圖利私人的情況，仍為無罪判決呢？
我國貪汙罪的類型不僅繁多，且採取重刑政策，為何貪汙防制的效果仍讓人質疑？一個相當關鍵的因素，即是貪汙罪的定罪率過低所致，而定罪率低的主因，正在於對價性證明的困難，因不管是公務員的受賄罪，還是圖利罪，不能僅因公務員收受利益而為說項，即能證明有對價性，欲以公務員受賄罪或針對主管事項的圖利罪處，必須是屬於公務員的職權範圍，並有權為決定或監督，才得以用之與民眾請求為交易下，才足以證明其對價性。就議員而言，其僅是民意代表，對於所有行政事務，皆不可能屬於其主管事務，更遑論有權為任何行政事務的決定，欲定之以公務員受賄罪或主管事務圖利罪，乃不符罪刑法定。因此，檢方若欲訴追，必然是以非主管事務的圖利罪為之，由於所謂非主管事項，相當空泛，恐有違罪刑明確性原則，為防止刑罰不當擴張，且防止公務員本為便民而動輒入罪的結果，因此，關於圖利行為與對價性的認定，必須更為嚴格。尤其是議員為民喉舌，若動輒以圖利罪處，恐非立法原意，也將失其為民喉舌的本職。
只要議員本身並無藉著議會力量，直接通過有利於請求者的法律，或者以刪除行政部門的預算為要脅，或者以強暴、脅迫等的方式對於行政官員為施壓，若僅是單純的關說，即無對價性可言，基於罪疑有利於被告原則，自當為無罪判決。至於行賄者，由於其行賄對象包括主管的警察在內，在我國於公務員違背職務受賄的場合，仍處罰行賄行為下，自然必須對業者為行賄的有罪判決。
所以，對於台中地院的判決，是否存有差別對待的質疑，應屬多餘，至於關說是否無罪，只能說，在現行法制下，由於對價性無法被清楚釐清，可能因法官不同，必然造成司法的差別對待。因此，這條清楚的界線，恐必須藉由立法來明確化，以避免因法官差異所帶成的不公平。
而更重要的是，在對價性證明困難下，如何思以有效的刑事訴追，恐也是貪汙防制上最重要的課題。
2009-11-16中國時報 【吳景欽】 （作者為真理大學財經法律系助理教授）
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