行賄收賄尺度 不能有模糊空間

    

 

【決策者的裁量】?

 

行賄收賄尺度 不能有模糊空間  2009-12-23 中國時報

日前廣受矚目的南港展覽館弊案，由於分由不同的法院審理，對於涉案當事人究竟是觸犯貪汙受賄罪或是圖利他人罪，卻出現先後判決見解不一的情事，檢方認為宜由高等法院判決做出統一見解，已向高院提起上訴。此案中公務員洩露評選委員名單給廠商，應如何認定其刑事責任與處罰，猶在未定之天。我們不擬就個案事實擅為認定，倒是要就政府各種招標活動，經常引起詬病的相關法律問題提出討論，供司法機關參考。 

    　貪汙治罪條例中貪汙收賄行為之懲治，法條上區分為「違背職務收賄罪」與「不違背職務收賄罪」兩類，前者處以無期徒刑或十年以上徒刑，得併科一億元以下罰金，後者處以七年以上有刑徒，得併科六千萬元以下罰金，輕重顯有不同；違背職務行為之行賄者，論以行賄罪，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三百萬元以下罰金；對職務上行為而為行賄者，則不以之為犯罪，有罪無罪的差別更大。之所以如此，是因為一件公務員本來職務上就是該為之事，收賄當然不應該，但是對行賄者而言，是否行賄，其結果既無不同，行賄必是不得不然，乃不論以之為犯罪，較為公平合理。

    　此中應討論的問題是，公務員職務上可以裁量的決定，收賄行賄應如何取捨？應該看成是職務上行為，還是違背職務之行為？譬如一個標案的審議委員會要決定誰是最該得標的廠商，或是要決定一個職位誰是最適當的人選，決策者收受了賄賂做出決定，是職務上行為，還是違背職務的行為？如果說決策者決定行賄者得標或者中選擔任一項職務，算是決策者得為之裁量，收賄行為是因職務上行為而收賄，行賄者並不為罪，這樣的見解合適嗎？目前有些檢察官或是法官就是採取此種見解，於是受賄的官員從輕發落，行賄者亦不構成犯罪。

    　如果說決策者並無裁量空間，譬如通過駕照考試的人應該發給駕照，官員收受賄賂才肯發給，那麼行賄者無罪，是有道理的，然而如果是在可以裁量選擇的職務上行賄收賄，行賄者無罪而收賄者從輕論罪，就值得商榷了。

    　由於事涉【決策者的裁量】，決策者如果沒有收賄會怎麼做決定，其實是一項並未發生而無從驗證的事，要說這是檢方無法舉證所以就要認定是職務上的行為而從輕認定犯行，恐怕會被批評是有意開脫。假如採取此一見解，讓任何投標審議案件，凡合格的投標者都可以行賄而不成罪，這難道可以被視為是一種合理的刑事政策？任何一種由政府決策選定的職務人選，合格者都可以捧著鈔票出入府邸，行賄者不為罪，收賄者從輕量刑，難道這會是社會一般觀念能接受的看法？

    　就是因為決策者有裁定的空間，決策者依其職務應完全依據誰是最佳的團隊決定誰該得標，不是依據誰有行賄或是賄款數字來決定誰該得標；依其職務應該是完全依據誰是最佳人選而決定誰該雀屏中選，不是按照誰曾行賄多少而選擇誰來擔任一項關係公共利益的職位，收賄的行為與行賄者得標或中選的結果就可以證明是行賄的行為決定了選擇，依照行賄的行為來決定當然是違背職務的行為，而不該說是職務上的行為。

    　說的明白一些，公務員在職務上可以裁量的決定，本來無法預知其法案，行賄者不知自己能否得到而去行賄，結果因此得到了他依法並非當然取得的標案或職位，行賄者行賄的意思就是在取得一個本來未必可得的結果，當然就是使公務員為違背職務行為而行賄的故意，論之以違背職務行為之行賄罪，並無冤枉可言。從重論定收賄者是違背職務貪汙，也符合法律的本旨，相當合理而公平。

    　肅貪是一項重要的司法政策，檢察機關持什麼見解，法院持什麼見解，舉頭三尺有人民，誰該有罪無罪，大家都在看，司法者能不能贏得社會人心的支持與信賴，取決於此！