被告可以聲請法官迴避
許多的醫療糾紛一到法院開庭，被告醫師會覺得有的推事一開始就很明顯地站在患者的一邊，也難怪,中國人的天性最愛濟弱扶傾,同情弱者,人在屋簷下只好忍氣吞聲。甚至有的醫師在提出外國文獻辯駁明自己清白時，有的法官愛理不理,還不悅的駁斥說「你不要拿外國的文獻來壓我!」，像這種情況就符合刑事訴訟法第十八條第二項「足認其執行職務有偏頗之虞者」,可以聲請法官迴避的事由了。這是醫師作為被告也有的權利之一，就是說因醫療糾紛被告時，如果發現受命法官一開始就對醫師有偏見，一開始就不准醫師發言，或一開口就說您們醫師都愛賺錢,而且言辭之中就認定醫師是謀財害命沒有醫德才會被告，碰到這種心理不平衡的法官，醫師就可以聲請這位不公正的法官迴避,因為在這種情況下，絕對沒有辦法得到預期的公平的裁判時，當然可以聲請推事迴避。
關於聲請推事迴避，譬如說對人身傷害嚴重時也都可以提起聲請,有一例法官欺壓被告，被告說「我要抗告」，法官說「我欺壓你，你還敢抗告?」，也有一例是說，法官劈頭就問被告「你後不後悔? 」,法官先入為主推定有罪,這案件還有審判的必要嗎？最重要的是，當事人當開庭的時候，以言詞為之要聲請推事迴避，推事當庭駁回，就是視為違法裁判，符合刑訴第三百七十九條的第二款;為「當然違背法令之判決」,所以當事人一定要知道自己有這樣的權益。
現在已經不是包青天的時代了，審判的時候，審判長不再是可以隨時機會教育道貌岸然的大家長了。一開庭就怒斥被告:「這種事情你怎麼可以做得出來？你的良心在哪裡？大家都有小孩子，你有沒有小孩子?七歲的幼童如此可愛天真無邪，這小孩子是人家的心肝寶貝，你的良心何在？」,這都是十分不適當的言詞心態。政大刑訴法林鈺雄教授認為在我國的刑事訴訟法上有一個重要的程序沒有作好，就是我們沒有把「犯罪事實的認定」和「量定刑罰」分成兩個程序來審理，這在英美法上是絕對分開的。如果法官一開庭就認為，被告是泯滅天良，這時候被告怎麼可能再抗辯他是有認識的過失?還是無認識的過失?或他是確定的故意?法官將如何伸張公平正義? 對法官執行職務有偏頗之虞時，為司法公正，也為被告能得到一個公平的司法審判起見，這些情形最好還是聲請法官迴避。
程序上足認法官其執行職務有偏頗之虞時依刑事訴訟法第二十條「應以書狀舉其原因向推事所屬法院為之，但於審判日或受訊問時,得以言詞之」，而在被聲請迴避之推事不得參與之下,依第二十一條「由該推事所屬之法院，以合意裁定之，因其法定人數不足合意者，由院長裁定之，如不能由院長裁定者，由直接上級法院裁定之。」。而依第二十三條如果「申請推事迴避裁定駁回者，得提起抗告」。刑事訴訟法第三章自第七條至第二十六條整整二十個條款都在規範「法院職員之迴避」,務必要使我們被告當事人能得到一個公平合理的裁判，這是不幸淪為為被告時的醫師所不能不知,也不能輕意放棄的權利。但據教授說實務上真的聲請法官迴避的案件不多,而真正被裁定法官迴避的更不多。想他們法官也難免會「官官相護」,不可能真的因被告「認其執行職務有偏頗之虞」就輕意裁定這位法官要迴避。結果迴避不成,當事人反而害怕事後法官會不會挾怨報復?其實個人反覺得一來法官應該不會那麼沒肚量,二來我們作醫師的亮了一下底牌,應該會更贏得對方一些尊重,即使受命法官仍不尊重我們醫師,他的同事和上級都在注意,他也不敢太囂張,判刑更要公平合理,否則更會落人口實。有時醫師為自己權益嚷一嚷未必壞事,我們作醫師的對特別會吵、會計較的患者,雖然敬而遠之,但還不是特別禮遇,不敢不特別小心翼翼的,不是嗎?
被告的權利保障及法官的法學素養
在刑事訴訟法上有所謂被告的緘默權，被告的權利保障中第一個原則就是「不自証己罪原則」，就是指被告的緘默權,也就是「不自入罪原則」，第二個原則是「罪疑唯輕原則」，就是有為有利於被告原則，第三個原則是「無罪推定原則」。如果以不自證己罪原則來說的話，叫一個醫師坦白承認所作的醫療行為有所失誤是相當的困難，連殺人犯陳進興都可以全盤否認的許多罪行了，何況醫師只是因為在救人過程中的一點失誤，難道連這點「不自入罪原則」的權利保障都沒有了嗎？身為被告，在法院有緘默權，可以不必作對自己不利的證言(不自証己罪原則)，這個在刑事訴訟法上有明文的規定，但是即使這個樣子，法官也不能因而說，因為被告態度不好沒有悔意，而加重你的刑度，這個是在憲法上有明文規定不可以這麼做的，如果是法官這麼挾怨報復的話，等於是法官違法，因為憲法的位階還是比較大的，任何人不必作對自己不利的證言，這就是被告緘默權的權利。
- 2008-12-08 10:17:37 補充
證人都沒有上述的權利
證人和被告完全不同，被告有不自證己原則，有緘默權,即沒有陳述義務，有選任辯護人等訴訟法上的權利，但是證人都沒有上述的權利，而且如果說謊話，証人還會構成偽證罪，而被告就沒有這個顧慮。在這種情況下，如果醫師被傳為證人或鑑定人，他的法庭的陳述，就要非常的小心，理論上來說，他的訴訟上的權利比被告還不如，既然如果說謊的話還構成偽證罪，除了可以依業務上守密的義務，而可以有點緘默權外， - 2008-12-08 10:17:55 補充
他沒有什麼其他的權利可以爭取。有時候，有些檢察官為逃避保護被告的規定，而改採用證人來傳訊，傳訊完了取得自白,再馬上起訴証人，造成這個被告在偵查上的地位等於零，所以醫師當作為證人的時候也要小心，不然有可能最後由證人而變成被告，譬如傳醫師證明跟他一同開刀的醫師有醫療上的過失，而他自己正好正是被告醫師的手術助手，結果有可能變成「共同正犯」而遭起訴，這個時候他本來應該有的訴訟上的權利早已經失去了。
- 2008-12-08 10:18:34 補充
身為被告，在法院有緘默權，可以不必作對自己不利的證言，相對的身為証人，醫師在作證的時候原則上是沒有緘默權的,也沒有說謊的權利(被告可以偽證,因他不必自已承認有罪—即不自証有罪原則,不自入罪原則)。醫師當然可以為了保護患者，而拒絕做證言，這個本來就是醫師業務上的守密義務，但是在法官的要求下，依法令而行當然也是阻卻違法，
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